在近年的司法实践中，有法院认为即使一种独创性智力成果并不属于《著作权法》第3条明文列举的八类作品或第14条规定的汇编作品，也可以将其认定为作品并提供著作权保护。对此，华东政法大学法律学院王迁教授在《论作品类型法定——兼评“音乐喷泉案”》一文中，认为我国《著作权法》采取了“作品类型法定”的模式，限定了作品的表现形式。法院自行创设新的作品类型或者不合理地扩大解释某类作品内涵的做法，并不足取。

著作权属于绝对权，绝对权具有对世效力，所以其权利的客体、种类和内容必须由法律明确规定。物权作为典型的绝对权，“物权法定”的概念之中之所以没有单列出“物权客体法定”，是因为人们对什么是“物”早已达成普遍共识，在立法技术上无需强调物权客体的法定。对于明显超出一般人认知范围，但又需要被承认为物权客体的，需要法律的特别规定。如《物权法》第2条第2款规定：“法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。”与人们对于“物”具有直观的和相对统一的认识不同，狭义著作权的客体——“作品”则属于法律抽象的产物。在法律没有明确限定的情况下，何种成果可构成“作品”引发的争议，远比何种东西属于“物”要多的多，也大的多。如果著作权的客体无法确定，交易安全受损和交易成本提升的问题就必然会发生。因此，“著作权法定”必须包括客体法定，对于那些当事人通过合同自行约定的“作品”，法院不得将其认定为《著作权法》中的作品并提供保护。这是著作权法定的应有之义，也是著作权种类和内容法定的先决条件。

“著作权客体法定”在我国是一个包括《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第2条在内的完整体系。《实施条例》第2条对作品的定义，只是一种成果构成作品的“必要但非充分条件”。首先，《著作权法》中有关不保护思想、事实、实用功能，以及“思想或事实与表达混同”等基本原理，构成了对作品范围的限制。其次，《著作权法》在作品和表演、录音录像制品、广播（信号）及版式设计之间划出了明确的界限，只有狭义著作权客体才能作为作品受到保护。第三，《著作权法》第3条对作品类型的封闭式列举是对作品范围的进一步限定，即实行“作品类型法定”。

其中，《著作权法》以表达形式划分并限定作品类型的做法具有重要意义，它一方面为著作权权利内容法定奠定了基础，因为有些专有权利以及对专有权利的例外只针对特定类型作品，如放映权只针对美术作品、摄影作品以及电影和以类似摄制电影的方法创作的作品，制作录音制品法定许可仅限制音乐作品的著作权。另一方面，它对作品的外延进行了限定，向公众提供了一种将某种表达形式排除在作品范围之外的快速且简便的方法。任何明显不具有这些法定表达形式的成果，都不应当被认定为受《著作权法》保护的作品。

作品类型法定是我国《著作权法》立法者有意为之的选择。在《著作权法》第三次修改的过程中，2014年由原国务院法制办公室公开征求意见的《著作权法修改草案》（送审稿）曾放弃了作品类型法定的做法，在规定作品类型时“将法律、行政法规规定的其他作品”改为“其他文学、艺术和科学作品”。但在2018年的内部征求意见稿中，又将其恢复为“法律、行政法规规定的其他作品”，说明立法者仍然认为作品类型法定较为适合我国国情。

《伯尔尼公约》第2条第1款在列举作品类型时，使用了“诸如”一词。这表明该条是一个开放的体系，其所列举的各类作品仅是示例，而非穷尽式的规定。部分法院可能认为，我国作为《伯尔尼公约》的成员国，有遵循公约规定的义务。《著作权法》第3条对作品类型的封闭式规定违反公约，因此有必要对“法律、行政法规规定的作品”作出突破其字面意思的灵活解释。

这一观点未能正确地认识国际版权条约与国内法之间的不同作用，以及国际版权条约与国内法之间的关系。《伯尔尼公约》第5条第3款规定：“在（作品）起源国的保护，由该国法律规定”。这体现了对国家主权的尊重。因此，即使某一成员国对源自本国的作品提供低于《伯尔尼公约》要求的保护水平，也不会违反《伯尔尼公约》。至于《伯尔尼公约》等国际版权条约的作用，则是解决著作权保护的地域性问题。它要求成员国对源自其他成员国的作品，实行最低保护标准和国民待遇。但这存在一个重要的前提，那就是仅适用于“受本公约保护的作品”。

问题在于，未被列入《伯尔尼公约》第2条第1款作品清单的文学、艺术和科学领域的表达形式中，哪些属于受《伯尔尼公约》保护的作品？在《伯尔尼公约》百余年的历史中，是否要在公约第2条第1款中增加新的作品类型，以及增加何种作品类型，都是争议的焦点。这说明，在 “诸如”之后列举作品类型的意义，并非仅仅是示例，相反，这对于确定《伯尔尼公约》成员国的义务具有关键作用。随着技术进步与社会发展，不排除会产生新的表达形式，以及在世界范围内对其提供著作权保护的客观需要。但这应当通过修订国际条约实现，而不是仅以高度抽象的“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”为依据，通过解释来扩张作品的类型。

《伯尔尼公约》作为国际条约，只提出最低保护要求，不会阻碍成员国提供更大范围的保护，也允许成员国自行解释“文学和艺术作品”一词。但是，如果一成员国将公约第2条第1款所列各类作品之外的表达形式认定为公约中的作品，而其他成员国没有义务将其视为“本公约保护的作品”，就将造成保护义务方面的不对等。我国《著作权法》创设的“杂技艺术作品”是这方面的典型实例，但毕竟是立法机关所为，不算违背著作权法定的基本原则。而法院作为法律执行机构，突破《著作权法》对作品表达形式的限定，特别是将“法律、行政法规规定的其他作品”解释为明显违背法律文义和立法目的的“其他作品”，不仅违反了作品类型法定，还同样可能导致不对等保护的后果。

“音乐喷泉案”的二审法院认识到了作品类型法定的重要性，但又认为“音乐喷泉”应当作为作品受到《著作权法》保护，于是迂回将此种智力成果生硬地解释为法定类型的美术作品。这一认定表面上遵循了作品类型法定的规定，但实际上是变相违反，因为音乐喷泉明显不符合美术作品的法定含义及人们的普遍认识。

法院的上述做法甚至可能比法院自创作品类型带来更严重的后果。在法院自创作品类型的情况下，只要法院宣称这是依我国国情需要认定的“作品”，并不属于《伯尔尼公约》所保护的作品，则对源自《伯尔尼公约》其他成员国的此类“作品”，无需适用最低保护标准和提供国民待遇。而一旦法院将某种成果解释为“美术作品”等《伯尔尼公约》第2条第1款所明文列举的作品，则必须对源自《伯尔尼公约》其他成员国的此类“作品”按照最低保护标准和国民待遇提供保护。

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